Digitutvalgets forslag til tiltak for digital verdiskaping

Digitutvalget har kommet med sin rapport ”Hindre for digital verdiskaping”. Utvalget tar til orde for en gjennomgående immaterialrettsreform, og henger seg her på Digital Opportunity: A review of Intellectual Property and Growth (2010) utarbeidet av Ian Hargreaves på oppdrag for den britiske regjeringen.

Det er interessant lesing dette, men jeg er samtidig litt overrasket over at utvalget, så vidt jeg kan se, slutter seg til Hargreaves, så og si uten forbehold. Hargraves rapport må jo sees som en direkte foranledning til opprettelsen av digitalutvalget, og en kunne håpe på litt andre konklusjoner.

Nå er det ikke vanskelig å være enig når Hargreaves fremhever at rettsutviklingen på området drives av lobbyister for sterke økonomiske interesser. Det er også lett å være enig i at regelverket er komplisert, utgjør en trussel om undergraving av folks tillit til rettssystemet og opphavsretten som sådan.

Der jeg faller litt av er når Hargreaves foreslår et skifte i den nasjonale immaterialrettspolitikken, slik at fremtidig rettsutvikling kan baseres på økonomisk teori og dokumenterte økonomiske effekter. Leser en rapporten må dette forstås i lys av at udokumenterte økonomiske konsekvenser i alt for stor grad har blitt brukt som argumenter i debatten, men det er nettopp her det  brister litt for min del. Nå tar riktignok rapporten for seg både opphavsrett, patentrett mm og en må holde tunga litt rett i munnen for å følge hvilke argumenter som gjelder hva. Når det gjelder patentrett er dette forhold som i  all hovedsak handler om økonomi, skjønt dette har også åpenbare etiske dimensjoner.

Slik jeg leser rapporten synes det imidlertid som den nevnte koblingen mellom rettsutvikling og økonomi også skal gjelde for opphavsretten. Dette er det, etter min mening, grunn til å reflektere litt over. Rettighetshavere gis gjennom Åndsverkloven noen tidsbegrensete økonomiske rettigheter, gjennomeneretten til eksemplarfremstilling, og evigvarende ideelle rettigheter. Ved å slutte seg til Hargreaves og knytte utviklingen av opphavsretten til “økonomisk teori” og “økonomiske effekter” kan dette lett bli til et premiss med slagside mot den ene siden av  opphavsretten. Hargreaves sier riktignok (se pkt 1. nedenfor) at de økonomiske hensynene skal veies opp mot “sosiale mål”, men dette blir litt for ullent så lenge virker som om denne formuleringen gjelder immaterielle rettigheter generelt.

På patentområdet er den en lang rekke eksempler der “sosiale mål” bør kunne sette til side hensynet til økonomi. Patent på naturpreparater og spørsmålet om rimelige medisiner til utviklingsland er et eksempel. Når det gjelder opphavsretten blir “sosiale mål” mer relative, siden vi fint kan klare oss uten mange av dagens kulturprodukter. I den forbindelse mener jeg det er naturlig å diskutere om vi er bedre tjent med en lovgivning som gir åndsverk svakere vern, selv om dette tilsynelatende kan føre til færre kulturprodukter. En utstrakt rett til gjenbruk av verk, da til ikke-kommeriselle formål, ville trolig ført til et langt større antall derivate verk. I mange sammenhenger tror jeg det ville vært en berikelse. Det er i alle fall verd å diskutere konsekvensene, dersom en er enig i premisset om at opphavsretten bør reformeres. Undertegnede ville for eksempel imøtesett en remiks av spillefilmen Kon Tiki, kanskje med mer sannferdige personskildringer. Men i stedet er fokus et annet sted.

Vi lever i en tid hvor remiksene burde være tydelige produkter i offentligheten. I dag må det skje via kanaler som går under radaren til offentlighetne, eller på måter som innordner seg en rigid opphavsrett. Kortere vernetid og utvidet rett til ikke-kommerisiell bruk mener jeg ville være tiltak som kunne fjerne noen av hindringene for innovasjon innenfor kulturområdet.

Tilbake til en annen formulering i uttvalgets rapport. Der står det at “i en digital kontekst er håndheving av immaterielle rettigheter vanskelig ettersom det kan være komplisert å forfølge krenkelser på en effektiv måte”. Igjen er jeg smått kritisk til premisset som er skrevet inn i formuleringer som dette. Er det forfølgelsen som kompliserer feltet? Et sterkere argument er etter min mening det faktum at lovverket ikke er i tråd med allmen praksis. Nå formulerer riktignok utvalget seg osgå i den retning, men det forsvinner langt på vei når de tilslutter seg Hargreaves.

Igjen henger utvalget seg (litt for ukritisk?) på Hargreaves utredning og bruker begreper som “håndhevelseseffektivisering” og tilrettelegging for “åpne, konkurransedyktige markeder” for lisensiering av immaterielle rettigheter. Hargreaves tar til orde for en slags børs, for å kunne fastsette pris på immaterielle rettigheter.

Hargreaves anbefalinger

Hargreaves har fremsatt følgende anbefalinger til den britiske regjering:

1. Regjeringen bør sikre at utvikling av immaterialretten så langt som mulig baseres på objektiv, dokumentert informasjon. Politikken bør balansere målbare økonomiske formål mot sosiale mål, potensielle fordeler for rettighetshaverne mot virkninger for forbrukere og andre interesser. Disse vurderingene er særlig viktige for fremtidige krav om utvidelse av vern eller begrensning av rettigheter.
2. Britiske myndigheter bør forfølge sine internasjonale interesser i immaterielle rettigheter. Dette må gjøres basert på økonomisk dokumenterbare posisjoner, og er særlig viktig overfor voksende økonomier som Kina og India. Storbritannia bør snarest arbeide for en felles EU-domstol for patent og et EU-system for patentering. Videre bør Storbritannia arbeide for å effektivisere patentsamarbeidssystemet (PCT-systemet) som verktøy i internasjonale patenteringsprosesser.
3. Lisensiering av opphavsrettigheter

1. For å fremme britiske virksomheters tilgang til transparente, konkurransedyktige og globale digitale markeder, bør Storbritannia etablere entverrsektoriell digital opphavsrettsbørs, en Digital copyright exchange. Regjeringen bør ta initiativ til å få oppnevnt en erfaren leder til å utforme og etablere børsen innen kort tid. En rekke virkemidler vil være påkrevet for å oppfordre rettighetshavere og andre til å delta. Forvaltningen bør reflektere deltagernes interesser, og virksomheten bør baseres på avtalte praksisprinsipper.
2. Storbritannia bør støtte EU-kommisjonens initiativer til å etablere et rammeverk for lisensiering av opphavsrettigheter over landegrensene. En slik løsning vil medføre klare fordeler for Storbritannia som en betydelig eksportør av opphavsrettslig beskyttet materiale. Forvaltningsorganisasjoner bør bli lovpålagt å følge avtalte praksisprinsipper, godkjent av britiske patent- og konkurransemyndigheter, for å sikre at de opererer på en måte som er konsistent hva gjelder krav til effektive og åpne markeder.

4. Regjeringen bør lovregulere retten til å benytte foreldreløse verk (orphan works). Reguleringen bør omfatte en utvidet kollektiv ordning for masselisensiering av foreldreløse verk. Det må også etableres klareringsprosedyre til bruk for individuelle foreldreløse verk. I begge tilfeller bør et verk bare betraktes som foreldreløst dersom opphavsmannen eller verket ikke kan finnes i databasene som foreslås etablert i forbindelse med den digitale opphavsrettsbørsen.
5. Myndighetene bør motvirke overregulering av aktiviteter som ikke undergraver opphavsrettens sentrale formål, hvilket er å gi opphavsmenn incentiver til å skape verk. Regjeringen bør utnytte alle EU-regelverkets muligheter til unntak fra opphavsretten, inkludert retten til å bytte lagringsformat, parodi, ikke kommersiell forskning, og lagring for biblioteksformål. Regjeringen bør også ta initiativ på EU-nivå til unntak for tekst- og dataanalyse. Storbritannia bør også på EU-nivå støtte videre utvikling av opphavsretten i Europa slik at den blir åpner for fremtidig teknologisk utvikling. å tillate nye former for bruk som ikke undergraver verkets eller opphavers interesser. Slike lovreguleringer bør gjøres ufravikelige.
6. Patentkratt og andre hindringer for innovasjon: For å begrense virkningen av slike hindringer for innovasjon bør regjeringen:

1. Ta en ledende rolle i å fremme internasjonale tiltak for å redusere restanser og håndtere den eksplosive utviklingen i patentsøknader gjennom sterkere internasjonalt samarbeid mellom de nasjonale patentmyndighetene;
2. Arbeide for å forhindre at patenter utvides til felt som programvare uten teknisk effekt og forretningsmetoder uten at det er klart dokumentert at det vil ha positive effekter;
3. Undersøke muligheter for å redusere de negative effektene av patentkratt. Dette inkluderer samarbeid med internasjonale samarbeidspartnere for å etablere en kostnadsstruktur for patentsøknader som har innovasjons- og vekstmål fremfor dekning av driftskostnadene til patentmyndighetene. Kostnadsstrukturen for fornyelsesavgifter kan justeres for å gi patentinnehavere incentiv til å vurdere nødvendigheten av å fornye mindre verdifulle patenter, og derigjennom å redusere patentkrattettheten.

7. Immaterialrettens betydning for å støtte designindustrien, en viktig del av den kreative industrien, har vært forsømt. Innen 12 måneder bør patentmyndighetene gjennomføre en analyse for å dokumentere forholdet mellom designrettigheter og innovasjon. Siktemålet er å etablere et fundament for politiske tiltak på nasjonalt og europeisk nivå. Analysen bør inkludere undersøkelse blant designinteressenter om hvorvidt tilgang til en digital opphavsrettsbørs kan hjelpe designere med å beskytte og markedsføre deres design og hjelpe brukere med lovlig tilgang til designlisenser.
8. Regjeringen bør ha en helhetlig tilnærming til håndhevelse, kompetanseheving, måling og utvikling av lovlige markeder for opphavsrettigheter og andre immaterialrettigheter. Når håndhevelsesregimet i Digital Enforcement Act (DEA) trer i kraft fra 2012, bør virkningene følges nøye og sammenlignes med erfaringer fra andre land, slik at man kan få kompetanse på hvordan håndhevelsesmekanismene kan tilpasses utviklingen i markedet.
9. Patentmyndighetene bør legge en plan for hvordan tilgangen til immaterialrettssystemet kan tilrettelegges bedre for små- og mellomstore bedrifter. Planen bør omfatte tilgang til rimeligere tilbydere av integrert juridisk og kommersiell rådgivning.
10. Patentmyndighetene bør gis nødvendige fullmakter og lovhjemler for å sikre at Storbritannia legger til rette for et immaterialrettssystem som fremmer innovasjon og vekst gjennom effektive og konkurransedyktige markeder. Patentmyndighetene bør kunne avgi uttalelser i prinsipielle immaterialrettslige spørsmål. Som et ledd i å fremme økt transparens og endringsdyktighet, bør regjeringen sørge for at patentmyndighetene publiserer en analyse av den foreløpige effekten av innføringen av de her nevnte tiltak innen utgangen av 2013.

Digitutvalget tiltrer Hargreaves-rapportens hovedkonklusjoner og anbefalinger, på grunnlag av Digitutvalgets egne vurderinger med unntak for anbefaling nummer 10 om patentstyrets utvidede rolle, som etter utvalgets oppfatning ikke er direkte overførbar til Norge. Digitutvalget anbefaler at det utredes nærmere om grunnlaget for Hargreaves-utvalgets anbefalinger gjelder helt eller delvis tilsvarende for norske forhold.

Immaterielle rettigheter handler til syvende og sist om politikk og økonomi, og dette er et urent farvann å navigere i. Digitutvalget har derfor ikke hatt en enkel jobb når de har fått i oppgave å peke på veien videre. Det jeg har kommentert ovenfor må ses i lys av dette. Samtidig skulle jeg svært gjerne sett at utvalget trakk opp noen mer radikale perspektiver, som kunne dannet grobunn for andre diskusjoner enn de vi i dag har i norsk og europeisk offentlighet.